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L’azione collettiva risarcitoria introdotta nel nostro Ordinamento dalla legge 24 dicembre 2007 n. 244 (art. 2, commi 445-449 Legge Finanziaria 2008) è entrata in vigore il 29 giugno 2008. L’art. 2, comma 446 della Legge Finanziaria 2008, che inserisce la disciplina dell’azione collettiva risarcitoria dopo l’art. 140 del codice del consumo di cui al D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206 all’art. 140 bis, attribuisce la legittimazione ad agire, al comma 1, solo alle Associazioni dei consumatori e degli utenti di cui al comma 1 dell’art. 139 del D.Lgs. n. 206/2005, e cioè quelle Associazioni dei consumatori e degli utenti iscritte nell’apposito elenco tenuto presso il Ministero dello Sviluppo Economico e della Attività Produttive, nonché, al comma 2, alle Associazioni e Comitati dei consumatori e degli utenti “adeguatamente rappresentativi degli interessi collettivi fatti valere”. Tale riferimento, se da un lato non lascia dubbi sull’ammissibilità che i legittimati ad agire siano comunque Associazioni e Comitati, dall’altro lato lascia un vuoto interpretativo sul concetto di “adeguatamente rappresentativo degli interessi rappresentativi fatti valere”. Nei disegni di legge precedenti e nell’emendamento preliminare, la valutazione dell’adeguatezza era soggetta ad una formale procedura che vedeva interessati il Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dello Sviluppo Economico e sentite le competenti Commissioni parlamentari. Questa previsione non compare nel testo definitivo e quindi si apre la questione interpretativa che non mancherà di sollevare dubbi e perplessità, anche a scapito degli interessi dei consumatori. Resta comunque che la legittimazione ad agire è prevista solo ed esclusivamente a forme associative dei consumatori e degli utenti. Tale soluzione, si pone in realtà al di fuori di un indirizzo politico veramente teso alla salvaguardia dei diritti del cittadino, privilegiando l’intervento delle associazioni a salvaguardia del diritto del consumatore ed escludendo una cerchia di cittadini, quali disabili, lavoratori e danneggiati da danno ambientale, che pure potrebbero accedere all’istituto delle class actions. La soluzione infine contrasta con gli elementari principi costituzionali dettati dall’art. 24 escludendo la possibilità di proporre una class action a singoli o gruppi di singoli, non collegati alle associazioni dei consumatori e degli utenti. Ciò in contrasto anche con la disciplina delle Class Actions degli altri Paesi e in particolare del sistema statunitense, che garantisce il doppio binario di Public Enforcement e Private Enforcement, in forza del quale legittimati alla Class Action (in materia di antitrust) sono la Federal Trade Commission e l’Antitrust Division e ogni cittadino che abbia sofferto un pregiudizio in ragione di un comportamento tenuto in violazione della normativa antitrust. Il sistema statunitense, per esempio, prevede un public enforcement (attuazione pubblica) del diritto antitrust, che è anche dual (doppio) in quanto esercitato in via concorrente dalla Federal Trade Commission e dall’Antitrust Division del Departement of Justice, accanto ad un private enforcement (attuazione privata). Tutto questo contribuisce a chiudere a quei consumatori i cui pregiudizi non derivano da contratti di massa sui quali sono intervenute le associazioni dei consumatori e degli utenti, quali, a solo titolo di esempio, la tutela delle persone disabili, dei lavoratori e di coloro che subiscono un danno ambientale. La legittimazione ad agire deve essere innanzitutto attribuita a ciascun soggetto cui è stato leso il diritto, pur collettivo, ed esteso alle associazioni di categoria o agli organismi di natura pubblicistica, ai soli fini di un miglioramento e potenziamento della tutela del diritto collettivo e della rappresentatività di tutti quei cittadini, consumatori o utenti, rientranti nella categoria dei soggetti lesi, che non hanno agito, o non sono intervenuti, personalmente nel processo. Non convince, nella legge che ha introdotto e disciplina la class action italiana, neppure il modo con il quale si affrontano i limiti soggettivi ed oggettivi dell’azione collettiva risarcitoria. Riguardo all’ambito soggettivo si prevede solamente l’ipotesi della pluralità di attori legati dalla comunanza del diritto fatto valere (c.d. plantiff class action) e non anche l’ipotesi di una pluralità di convenuti legati dalla comunanza dei diritti e delle eccezioni da far valere per respingere la domanda attorea (c.d. defendant class action), quali potrebbero essere, a solo titolo di esempio, le azioni di responsabilità nei confronti delle coassicuratrici o le azioni da responsabilità civile da prospetto degli emittenti, degli intermediari e delle società di revisione per illegittimo collocamento. Riguardo all’ambito oggettivo, sotto l’aspetto dell’identificazione della natura collettiva del diritto leso, si fa riferimento esclusivamente al concetto di lesione dei diritti “di una pluralità di consumatori o utenti”, trascurando una serie di questioni collegate, appunto, al concetto di comunanza (quali il significato di “pluralità”), alla relazione tra questioni comuni e individuali nello stesso processo, sia in quello azionato a tutela di una pretesa comune che in quello azionato a tutela di una pretesa individuale , e al conflitto degli interessi individuali con quelli comuni, e viceversa, che si possono determinare nei processi suddetti. Meglio sarebbe – forse- quantificare il numero minimo di pretese comuni che legittimano l’esercizio dell’azione collettiva e prevedere che comunque l’azione, se promossa quale azione collettiva, deve emarginare gli interessi individuali (per i quali la parte potrà sempre agire in separata sede), e, se promossa quale azione individuale, deve evitare di “collettivizzare” quel particolare interesse, suggerendo la promozione di un’apposita azione collettiva, cui riunire poi, anche d’ufficio, l’azione individuale, anche se promossa antecedentemente. Oppure, sull’esperienza americana, introdurre il c.d. meccanismo della certificazione, sciogliendo l’opzione tra il meccanismo di “opt-in” (classi deboli) e quello di “opt-out” (classi forti), che mal si adatta però in generale al sistema tradizionale italiano e, in particolare, al principio dispositivo processuale. Sotto l’aspetto invece della identificazione degli atti che possono dare origine ad un’azione risarcitoria collettiva, appare esaustiva, seppur ampliabile, la previsione dell’azione in conseguenza di atti illeciti commessi nell’ambito di rapporti giuridici relativi a contratti, di atti illeciti extracontrattuali, di pratiche commerciali illecite o di comportamenti anticoncorrenziali. Vi è infine da rilevare che la legge ignora completamente le pur importanti questioni della disciplina delle comunicazioni ai consumatori e agli utenti e comunque ai cittadini che potrebbero formare la classe interessata. L’unico riferimento di cui al comma 3 dell’art. 140 bis inserito dalla Legge Finanziaria 2008, che lascia al Giudice competente decidere le modalità per dare idonea pubblicità ai contenuti dell’azione proposta, lascia intravedere che è rimesso al Giudice, d’ufficio o in accoglimento di specifiche istanze, scegliere le modalità di pubblicità dell’azione, non solo dell’azione proposta, ma anche quelle successive di pubblicazione della sentenza e dell’eventuale verbale di conciliazione, sui quali la legge incredibilmente tace. Sarebbe invece necessario, prevedere già legislativamente gli strumenti idonei a perseguire le finalità informative che permettano l’adeguata conoscenza dell’evento, e prevedere che detti strumenti possano essere utilizzati in ogni momento del processo e si pensi, per esempio, ad una proposta di transazione formalmente formulata in udienza o a provvedimenti anticipatori di condanna. (fonte: http://www.altalex.com/index.php?idnot=40720)

Il twit del Direttore

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